Por Javier Casells, jurista y suscriptor de RC

Decía Dante Alighieri que “quien sabe de dolor, todo lo sabe” y parece que, tristemente, este verano nos ha sacudido una tremenda lección de vida con ocasión de la alerta sanitaria derivada de la contaminación por listeriosis de determinadas partidas de carne mechada de varios productores andaluces. 

A fecha de cierre de este artículo, la alerta se ha cobrado ya tres fallecidos, seis abortos y más de doscientos afectados (muchos de ellos todavía hospitalizados); siendo cifras que además parece que seguirán incrementándose por el periodo de incubación de la enfermedad. 

Según información de ANICE (Asociación Nacional de Industrias de la Carne de España), la industria cárnica es el cuarto sector industrial de nuestro país, sólo por detrás de la industria automovilística, la industria del petróleo y combustibles y la producción y distribución de energía eléctrica. Un tejido industrial constituido por unas 3.000 empresas que dan empleo directo a casi 100.000 trabajadores y que suman una cifra de negocio de 26.207 millones de euros, el 22,1% de todo el sector alimentario español, lo que supone aproximadamente el 2,2% del PIB total español y el 4,2% de la facturación total de toda la industria española. De esa cifra, del orden de 6.000 millones de euros se corresponde con exportaciones, siendo por tanto una de las “marcas España”. De hecho, si hablamos concretamente de la carne de porcino, por poner un ejemplo, somos el cuarto productor mundial con una cuota de casi el 4% de la producción global.

Si nos referimos a la industria de la alimentación y de las bebidas en general, según el informe económico realizado por el CEPREDE para FIAB (Federación de Industrias de la Alimentación y la Bebida) referente al año 2018, la producción alcanzaría los 120.000 millones de Euros (30.000 millones de euros de exportaciones), con más de 31.000 empresas y de 400.000 trabajadores. 

Con estos datos, seleccionados entre otros muchos igualmente macroeconómicos, queda patente la importancia de este segmento de actividad en nuestro país, evidenciando a la vez que noticias de esta índole –aunque desoladoras- son afortunadamente muy poco frecuentes.

Así, trasladando mis condolencias y ánimos a los afectados, en el marco de un mensaje de tranquilidad por lo excepcional de lo acontecido, afirmaba Concepción Arenal que “el dolor, cuando no verdugo, es el mejor maestro”; de modo que valdría la pena aprovechar la tragedia para reflexionar sobre estos riesgos de cara a su mejor aseguramiento.

En este sentido, lo primero que hay que indicar es que no existe la obligatoriedad de contratar un seguro de responsabilidad civil –ni la de constituir un fondo de garantía- para el desarrollo de estas actividades, no habiendo desarrollado ningún Gobierno la previsión contenida en el artículo 30 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (y que sigue vigente en el artículo 131 del actual texto refundido de 2007), en virtud de la cual el Gobierno “previa audiencia de los sectores interesados y de las Asociaciones de consumidores y usuarios, adoptará las medidas o iniciativas necesarias para establecer un sistema obligatorio de seguro y fondo de garantía que cubran, para sectores determinados, los riesgos de intoxicación, lesión o muerte derivados del mal estado de los productos, servicios o actividades.”  

Precisamente Facua, tras esta alerta, ha solicitado la urgente modificación de la Ley de Seguridad Alimentaria para regular que todas las empresas del sector cuenten con un seguro y aporten cantidades a un fondo de garantía que cubran indemnizaciones económicas derivadas de intoxicaciones alimentarias, lo que podría ser coherente no solo pensando en la previsión normativa y en el riesgo en sí mismo (compartido con otras tantas actividades de similar exposición, lo que nos llevaría a regular otros tantos sectores de actividad -muchos quizás-) sino especialmente en la predisposición de los distintos legisladores a regular este particular, como demuestra la ingente cantidad de seguros obligatorios existentes en nuestro país tanto de ámbito estatal como autonómico. 

Sirva como ejemplo que la DGSFP lleva desde 2015 intentando poner negro sobre blanco y aglutinar los distintos seguros obligatorios en un registro público (Registro de Seguros Obligatorios –RSO-) y que, 4 años después, este proyecto que debiera haberse completado en un año aproximadamente sigue en fase de desarrollo. Concretamente se han listado 188 seguros obligatorios (https://www.consorseguros.es/web/registro-seguros) cuando un estudio realizado por la aseguradora HDI el mismo 2015 elevaba la cifra a más de 800 seguros de contratación obligatoria, situándonos a la cabeza de los países que exigen este tipo de seguros.

En tanto que esto ocurre -si es que llega a producirse en un momento en que la actividad legislativa alcanza mínimos históricos-, hay que abogar por la auto-responsabilidad y el sentido común que deben regir toda conducta humana y especialmente las actividades mercantiles, en tanto que los administradores deberán desempeñar su cargo cumpliendo con los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un “ordenado empresario” (art. 225.1 LSC). 

En términos de gerencia de riesgos, a mi entender dicho deber de diligencia debe corresponderse con una actitud que no solo cumpla con las normas en sentido amplio (hard y soft law en términos de Compliance), sino que busque minimizar la posibilidad de que ocurran incidentes con políticas de prevención y, para la eventualidad de que llegue a ocasionarse un daño –pues no existen la total inmunidad- establezca medidas para paliar sus consecuencias como, por ejemplo, mediante la transferencia –siempre parcial- del riesgo a terceros contratando voluntariamente pólizas de seguros de responsabilidad civil.

Y es que, desde la óptica de la suscripción de la responsabilidad civil a la que tengo la suerte de dedicarme profesionalmente, la industria alimentaria es sin duda uno de los sectores de actividad más complejos e interesantes por muchos motivos: 

• Lo variado del tejido industrial, en el que productores muy pequeños (principalmente en entornos rurales y con producciones de tipo artesanal) se baten el cobre con grandes empresas multinacionales (en zonas industriales y con producciones también industrializadas); y todo ello con multitud de figuras intermedias como distribuidores, almacenistas, comercios, etc. de índole nacional e internacional.
• La elevada exposición a daños a terceros por incendio derivada de la existencia de cámaras frigoríficas y, en general, de panel sándwich y de otros elementos combustibles como el papel y el cartón; en muchos casos en polígonos de alta densidad con gran número de industrias colindantes.
• Los procesos industriales con maquinaria pesada y riesgo para las personas, que pudieran ocasionar con más probabilidad siniestros de RC Patronal por Iesiones y/o muerte de empleados y, finalmente; 
• por su alta exposición en responsabilidad civil por productos defectuosos tanto en su vertiente pura (daños a terceros derivados del defecto de producto) como en lo que denominamos “garantías derivadas” entre las que destacaría la Unión y Mezcla o los Gastos de Retirada de Producto.

Centrándome en este último apartado, la RC Productos (y sus derivadas) por su actualidad a raíz de la crisis de la carne mechada, aunque nuestros industriales -de la mano de una mediación cada vez más especializada- son mayoritariamente conscientes del riesgo que su actividad entraña y toman medidas al respecto, parece interesante repasar algunos aspectos a considerar de cara a dimensionar y transferir parte del riesgo al mercado asegurador.

En palabras de Francis Bacon “conocimiento es poder” y, en este caso, sin duda podemos ir más allá afirmando que la falta de conocimiento / información sobre el riesgo conllevará miseria, esto es, riesgos mal asegurados y problemas cuando se produzcan siniestros que podrían derivar, incluso, en la desaparición de la empresa que los sufre. 

Conocer y actualizar la actividad del asegurado, su facturación (pasada y prevista), el número de trabajadores y su cualificación, sus instalaciones y protecciones –así como datos de los colindantes-, los procesos que realiza, el tipo de distribución (minorista, mayorista, producto intermedio, etc.), el porcentaje de subcontratación, el ámbito geográfico donde desarrolla su actividad y el alcance de esta, la experiencia en su sector, si existe dependencia de un cliente concreto o si por el contrario cuenta con una cartera diversificada, la posible existencia de planes de retirada y de simulacros de seguimiento, la existencia de filiales en el extranjero o, por supuesto, el histórico de siniestralidad de las últimas anualidades; parecen datos imprescindibles para poder construir los mimbres necesarios para un adecuado aseguramiento y deben actualizarse además periódicamente.

A modo de ejemplo: 

• Deberemos abordar de manera distinta a empresas que elaboran / fabrican que a otras que distribuyen productos fabricados por terceros, dado que en el primer caso suele existir mayor riesgo derivado del proceso industrial (daños a terceros, Patronal, etc.), pero a la vez puede existir un mayor control de lo que se fabrica y, con él, una menor exposición en RC Productos.
• Tampoco pondremos el foco en el mismo punto con una empresa dedicada a la fabricación de productos intermedios para otras industrias, como pudieran ser las materias primas que utilizan los fabricantes de platos precocinados, con una elevada exposición en Unión y Mezcla, que con aquella que fabrique el producto acabado, con riesgo más agravado en RC Productos o en Retirada pero nulo en Unión y Mezcla.
• Igualmente el adecuado dimensionamiento de la exposición derivada del ámbito geográfico en el que operan los asegurados debe ser continuamente monitorizado, sobre todo en lo que a EEUU y Canadá se refiere por lo gravoso de las reclamaciones en estos foros (algunas aseguradoras completan esta dupla con Méjico). Matizar si hablamos de exportaciones directas o indirectas, en qué porcentaje, si existen distribuidores (vendors) a incluir como asegurados adicionales o filiales en el extranjero (para las que tendremos que plantear un potencial programa internacional más o menos complejo según el caso) o las cada vez más habituales exigencias de clientes extranjeros en cuanto a requisitos mínimos de aseguramiento; serán como decimos aspectos a valorar en este apartado.
• Por último, y no por ello menos importante, la existencia de un plan de retirada (también denominado de contingencia o de emergencia) resultará muy relevante a la hora de minimizar el impacto de un siniestro. La completa trazabilidad del producto, pudiendo identificar rápidamente el lote al que pertenecen y la maquinaria en la que se procesaron –directamente o respecto de los proveedores externos-, la fecha de fabricación y venta, los clientes a quienes se les ha suministrado, los transportistas implicados; unido a un protocolo de rápida actuación en el que existan personas de contacto, teléfonos de emergencia, plazos exiguos de respuesta, etc.; y todo ello en total coordinación con las autoridades competentes y con simulacros periódicos; marcarán claramente la diferencia y permitirán zanjar un incidente de manera más o menos gravosa, con el consiguiente impacto no solo económico sino también reputacional (en una industria como la alimentaria en la que la confianza –y la pérdida de esta- son un intangible de valor incalculable). 

El método para establecer límites mínimos de aseguramiento, o mejor aún la capacidad de fijar –o exigir- una suma asegurada acorde al potencial riesgo concreto de cada industria, son sin duda aspectos no solo complejos y desafiantes, sino que en el caso de la reciente alerta sanitaria más ampollas han levantado al saberse que la principal responsable apenas contaba con una póliza de 300.000 euros de capital. 

Y lo cierto es que el dilema no tiene fácil respuesta pues en casi todos los ámbitos de la vida, y también en el de las intoxicaciones alimentarias –para nueva intranquilidad del respetable-, la responsabilidad a la que nos exponemos es ilimitada ex artículo 1902 CC (“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”) de modo que la transferencia del riesgo al tercero será siempre potencialmente parcial y, quizás, la idea de constituir un fondo de garantía –similar a los P&I marítimos- fuera una buena solución para hacer frente a grandes siniestros.

En todo caso:

• En cuanto a los límites mínimos, son muchos los ejemplos de normativas que los establecen, por ejemplo en materia de establecimientos y espectáculos públicos, con un tratamiento bastante dispar (riesgos similares tienen exigencias muy distintas según la comunidad autónoma en la que nos encontremos) y, si se me permite, carente –al menos aparentemente- de una técnica de cuantificación sofisticada que lo respalde.
• Del mismo modo fijar límites adecuados al riesgo concreto es terreno pantanoso, siendo quizás el mejor ejemplo la normativa por la que se regula el seguro de responsabilidad medioambiental que, partiendo como decimos de una responsabilidad civil ilimitada por el daño causado, exige garantías financieras de hasta 20.000.000 Euros. Y lo cierto es que, tras más de 12 años desde la promulgación de la Ley, sigue siendo precisamente la evaluación del potencial impacto para establecer el importe de la garantía uno de los aspectos más controvertidos de la norma.

Por último, la paulatina profesionalización de la gerencia de riesgos en las empresas –de la mano de la mediación también cada vez más especializada- resultará muy positiva, pasando de considerar el coste de las primas como un gasto a valorarlo como una inversión que refuerza a la empresa y que garantiza, en caso de siniestro, la continuidad del negocio. 

Pensemos por tanto en diseñar los programas de seguros basados en coberturas, siempre buscando el mejor coste para estas, pero garantizándolas; lo que por ejemplo podría llevarnos a reflexionar sobre si determinados riesgos deben asegurarse por pólizas multirriesgo (creadas para casos más sencillos y con primas más ajustadas) o debe optarse –o cambiarse en un momento en que la empresa de un salto cualitativo o cuantitativo- por pólizas de ramo puro (con mayores coberturas y primas también superiores). 

A modo de conclusión parece razonable abogar, una vez más, por afrontar estos complejos riesgos debidamente asesorados por la mediación de seguros, por continuar con la paulatina profesionalización de la gerencia de riesgos en las empresas, por la cada vez más sofisticada técnica aseguradora y todo ello, quizás, apoyado por otras soluciones de tipo normativo como seguros obligatorios o fondos de garantía (que no están en nuestras manos y de las que, como tal, no podemos ni debemos depender); a fin de aportar una seguridad aun mayor a un sector ya de por sí seguro y profesionalizado en el que, a mi entender, podemos confiar.