Por Rafael Sáez. Counsel de CMS Albiñana & Suárez de Lezo

Al inicio de este segundo semestre de 2020 resulta una obviedad reseñar el evidente impacto que la pandemia por Covid-19 ha originado sobre la evolución y volumen de las operaciones de M&A en el mercado internacional y, en particular, en el español. El buen ritmo de operaciones puesto de manifiesto a comienzos de 2020 ha sido interrumpido por una ralentización, en algunos casos irreparable, y por un cambio de tendencia que, aparentemente, nos va a acompañar durante los próximos meses.

En un contexto de liquidez, y confiando en el mantenimiento del apetito inversor en el mercado español, la mayoría de expertos coinciden en que vamos a asistir a un cambio en el perfil de las operaciones (e.g. adquisición de unidades de negocio y operaciones en el marco de procesos concursales. Es previsible que dicha variación afecte a los procesos de suscripción de los seguros de manifestaciones y garantías (W&I), cada vez más habituales, por lo que trataremos de identificar en este artículo las posibles novedades o tendencias que podrían acontecer en este contexto.

Mayor número reclamaciones / Incremento de las primas

Las compañías especializadas en el aseguramiento de este tipo de riesgos esperan un incremento generalizado del número de reclamaciones bajo los seguros de manifestaciones y garantías. De un lado, por lo que se refiere a las operaciones acordadas con carácter previo a la pandemia, es probable que se materialicen reclamaciones por el impacto que la pandemia y sus consecuencias puedan originar sobre los parámetros bajo los que se acordó la acordada; por su parte, en relación con las operaciones que se acuerden con posterioridad, es previsible que las partes traten de aprovechar cualquier posible reclamación para recuperar el valor perdido en estas operaciones, con base en sus expectativas.

La consecuencia directa de dicho aumento de las reclamaciones, incluso con carácter previo a su materialización, es el previsible incremento de las primas habitualmente ofrecidas para este tipo de productos, que habitualmente se situaban en torno al 1-1,5% de la responsabilidad asegurada.

Manifestaciones y garantías sintéticas

Como consecuencia de la crisis económica que están padeciendo muchas empresas, el mercado espera una oleada de operaciones de compraventa en el marco de procesos de restructuración y procedimientos concursales. Ello originará, sin duda, un ajuste en el régimen de responsabilidad que los vendedores estén dispuestos a asumir, modificándose también la tendencia de un mercado “pro-vendedor” hacia un escenario más favorable para los compradores.

En este sentido, y siguiendo la práctica cada vez más frecuente del mercado anglosajón, diversas aseguradoras están planteando la introducción de las denominadas manifestaciones y garantías sintéticas. Bajo esta modalidad de aseguramiento, que debe de ir precedida de un ejercicio intenso de due diligence, sería la aseguradora la que propondría y negociaría con el comprador las manifestaciones y garantías sobre las cuales asumiría responsabilidad bajo el contrato de seguro, desapareciendo, por tanto, dicha regulación de su ubicación tradicional en el contrato de compraventa y, por tanto, de la negociación entre las partes de la operación principal.

Dada la mayor exposición al riesgo que implicaría esta modalidad de aseguramiento, se anticipa también un posible incremento de las primas propuestas por las entidades aseguradoras que opten por esta fórmula.

Tax Indemnity

Las compañías aseguradoras suscriptoras de riesgos en el mercado de M&A suelen ofrecer entre sus opciones de aseguramiento, y de forma independiente a los seguros de manifestaciones y garantías, productos que aseguren las responsabilidades que pudieran surgir en materia tributaria (tax liability / tax indemnity).

En un contexto como el actual, donde se vaticina un posible incremento en el número de procedimientos de inspección tributaria, productos de estas características cobran un nuevo interés para protegerse frente al posible impacto que una regularización fiscal pudiera causar sobre el valor de la sociedad o de los activos objeto de adquisición.

Cláusulas Material Adverse Change (MAC)

Finalmente, nos gustaría llamar la atención sobre la posible interacción de los seguros de manifestaciones y garantías con la eventual introducción de las denominadas cláusulas de Material Adverse Change, que permitirían a cualquiera de las partes desistir de una operación en caso de un cambio sustantivo de las condiciones sobre las que ésta fue originalmente acordada.

En estos casos, será necesaria la introducción de una regulación específica en los seguros de manifestaciones y garantías que regulen los efectos que puedan producirse en el contrato de seguro en caso de activación por alguna de las partes de la cláusula Material Adverse Change.