Por Manuel Alejandro Vargas,

director en el área de Forensic de BDO

En el complejo mundo del arbitraje internacional, donde se dirimen disputas que a menudo involucran contratos millonarios y relaciones de largo alcance entre Estados e inversores, la cuestión de cómo valorar eventuales daños patrimoniales adquiere una relevancia central. Entre los diferentes conceptos de daños se encuentran dos figuras, el lucro cesante y la pérdida de oportunidad, que, aunque relacionadas, presentan diferencias sustanciales. La distinción entre ambas supone un aspecto relevante en la decisión de los tribunales a la hora de determinar eventuales daños en los procesos arbitrales.

Lucro cesante: la ganancia prácticamente segura que nunca llegó

El lucro cesante se define como la pérdida de una ganancia concreta que se habría obtenido de no mediar el hecho controvertido. En términos sencillos, se trata de la frustración de un beneficio cuya consecución era prácticamente segura de no mediar el citado hecho controvertido.

Por ejemplo, si una empresa distribuidora ve cancelado un contrato que le aseguraba ingresos durante los próximos tres años, dicha compañía podría reclamar las ganancias que el contrato le habría generado hasta su vencimiento.

La clave está en la certeza. Los tribunales exigen que la parte afectada demuestre, con pruebas lo suficientemente sólidas, que la ganancia efectivamente se habría producido. De este modo, una eventual indemnización busca colocar a la compañía en la misma situación económica en la que habría estado si el hecho ilícito no hubiera ocurrido.

Aunque toda actividad económica está sujeta a riesgos (de mercado, riesgo país, sectorial, geopolíticos, etc.), en el lucro cesante, la pérdida de la ganancia se vincula exclusivamente con el eventual incumplimiento.

Pérdida de oportunidad: la expectativa frustrada

La pérdida de oportunidad, en cambio, se sitúa en un terreno intermedio entre lo cierto y lo hipotético. No indemniza una ganancia segura, sino la frustración de una expectativa razonable.

Un caso en arbitraje internacional representativo es el de Perenco vs. Ecuador. En este caso, la compañía petrolera explotaba un pozo petrolífero con la posibilidad de ampliar el contrato a un nuevo yacimiento. La cancelación anticipada del contrato por parte del Estado ecuatoriano frustró esa oportunidad. El tribunal arbitral constató tres elementos clave:

1. El nuevo yacimiento petrolero tenía reservas valiosas y era rentable.
2. La empresa deseaba continuar operando incluso en condiciones menos favorables.
3. El Estado ecuatoriano tenía la práctica habitual de prorrogar contratos similares.

Con base en ello, el tribunal concluyó que existía una alta probabilidad de extensión del contrato. Sin embargo, la indeterminación de las condiciones exactas (plazo, régimen contractual, etc.) impedía calcular con precisión la pérdida, por lo que el tribunal optó por una valoración discrecional, como una fracción del beneficio proyectado, ajustada al grado de probabilidad estimado.

Por lo tanto, más allá de la propia resolución del contrato, la consecución favorable de la explotación del nuevo pozo dependía de otros factores diferentes al propio evento ilícito, contrariamente al lucro cesante. La diferencia esencial entre ambas figuras radica, por tanto, en el grado de certeza del daño, mientras que el lucro cesante indemniza un beneficio prácticamente seguro, la pérdida de oportunidad compensa la frustración de una expectativa razonable pero incierta.

Marco de referencia: los Principios Unidroit

Los Principios Unidroit son un conjunto de reglas generales creadas por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), que sirven como marco de referencia para los contratos comerciales internacionales. Los Principios Unidroit ofrecen una guía clara sobre compensación de daños y el reconocimiento por una pérdida de oportunidad:

1. La compensación sólo procede por el daño, incluyendo el futuro, que pueda acreditarse con un grado razonable de certeza.
2. Puede reconocerse la pérdida de una expectativa en proporción a la probabilidad de que acontezca.
3. Cuando la cuantía no pueda establecerse con certeza suficiente, queda a discreción del tribunal fijar la cantidad del resarcimiento.

Este marco normativo refleja la distinción entre lo seguro y lo probable, y otorga a los tribunales un margen de discrecionalidad para valorar daños que no pueden calcularse con exactitud.

Es imprescindible, en cualquiera de los casos, aplicar criterios objetivos, apoyados en pruebas periciales sólidas. En muchos casos, en base a estas pruebas periciales, los árbitros recurren a valoraciones parciales o proporcionales, ajustando la indemnización al grado de probabilidad de que la oportunidad se hubiera materializado.

En definitiva, distinguir entre lucro cesante y pérdida de oportunidad permite a los tribunales ofrecer una reparación justa y proporcional a la naturaleza del perjuicio sufrido. En el arbitraje internacional, donde las decisiones tienen impacto económico relevante, esta distinción marca la frontera entre lo cierto y lo probable, entre lo que era prácticamente seguro y lo que era posible.